Согласно законопроекту №6235 об авторском и смежных правах, провайдер имеет право «без суда и следствия» прекращать деятельность «подозрительных» сайтов. В реальных условиях он может стать инструментом недобросовестной конкуренции.

Одна из норм законопроекта обязывает провайдеров и операторов отключать Интернет лицам, подозреваемым в нарушении авторских прав. Таким образом, правообладатель или другое лицо имеет право обратиться к провайдеру/оператору телекоммуникаций с требованием способствовать прекращению нарушения прав. Довольно спорное нововведение, поскольку при помощи такой нормы можно будет блокировать доступ к любому сайту в сети Интернет, пусть и на время. У провайдера же не будет возможности проверить правдивость и обоснованность требований.

Предполагается, что провайдер или оператор в течении 2 недель после получения обращения должен будет предупредить нарушителя о необходимости прекращения нарушения. А еще спустя две недели прекратить предоставление услуг нарушителю, если обращение не возымело действия.

Существенным достижением в области защиты прав интеллектуальной собственности можно считать возможность и порядок заверения копий веб-страниц. На сегодня основной проблемой защиты авторских и смежных прав в Сети являются сложности с нахождением нарушителя, фиксацией нарушения, а также сбором доказательной базы. С помощью заверения копии веб-страницы данные проблемы удастся разрешить.

По-моему мнению, более целесообразным было бы открыть доступ к данным о владельцах доменных имен в зоне UA, который закрыт в связи с вступлением в силу Закона «О защите персональных данных». Ведь если правообладатель сможет найти нарушителя, и у него действительно есть основания для защиты прав, то он сможет в судебном порядке защитить свои права.

Реформирование законодательства об авторском праве необходимо, но прежде чем принимать те или другие нормы, необходимо досконально изучить возможные последствия их принятия.

Закрытие файлообменника EX.UA – наверное самое нашумевшее событие последних недель. И не смотря на разблокировку домена вопрос о правомерности привлечения администрации файлообменника к ответственности за нарушение авторских и смежных прав все же актуален. Ведь EX.UA – возможно самый масштабный, но не единственный ресурс, который дает пользователям возможность выкладывать и обмениваться файлами.

Вопрос об ответственности администрации файлообменников – спорный и неоднозначный. Для того, чтобы понять кто прав и виноват, и кого же нужно казнить или помиловать, давайте определим что такое нарушение авторских прав.

Согласно статьи 50 ЗУ «Об авторском праве и смежных правах» нарушением авторских прав в том числе является:

• совершение действий, которые нарушают неимущественные и имущественные авторских права;
• пиратство – опубликование, воспроизведение, ввоз, вывоз и распространение контрафактных экземпляров произведения.

Под распространением понимается в том числе доведение объектов до ведома публики таким образом, что ее представители могут совершить доступ к этим объектам с любого места в любое время по своему выбору. Как видим, объекты авторского и смежного права, размещенные на ресурсе таким образом, что пользователи могут их скачать, просмотреть в любое время и в любой точке, является нарушением в контексте авторского права.

Но главный вопрос является не в факте нарушения авторских прав, а в виновности тех или иных лиц. В данном случае размещают информацию не сотрудники EX.UA, а пользователи файлоообменника. Для того, чтобы выложить файлы, пользователю необходимо зарегистрироваться, а регистрация предполагает согласие с Правилами размещения информации. Правила в том числе предусматривают:

«Пользователь не имеет право использовать ресурса для любой незаконной или неправомочной цели.»

«Ресурс имеет право без уведомления Пользователя и объяснения причин в любое время удалить любые материалы (файлы) с ресурса, в частности, материалы (файлы) могут быть удалены в случаи обоснованных жалоб на их размещение от третьих лиц. В случае возникновения каких-либо претензий третьих лиц в отношении нарушения любых патентных и/или авторских прав, других имущественных и /или личных неимущественных прав, Пользователь обязан в полном объеме возместить убытки ресурсу.»

«Ресурс не несет ответственности за использование (как правомерное, так и неправомерное) третьими лицами материалов, размещенных на ресурсе, включая их воспроизведение и распространение, осуществленные как в рамках ресурса, так и иными возможными способами, а также за любые последствия подобного использования материалов. Ресурс не несет ответственности за содержание файлов пересылаемых через него Пользователями.»

Такие положения правил должны быть учтены в Правилах пользования любым файлообменником.

Но, если проанализировать деятельность EX.UA, – у сервиса есть одна особенность – четкая тематическая направленность и удобный поиск, который дает посетителям возможность в течении 1 минуты найти практически любой фильм, книгу, софт. Скорее всего, такая особенность и была главной ошибкой администрации, ведь такие действия можно считать как способствование нарушению авторских прав. Если в будущем EX.UA или другие файлообменники не хотят обвинений в нарушении авторских прав, им нужно кардинально изменить подход к каталогизации, тематической направленности. В случае с EX.UA как вариант может быть давно обещанный переход на размещение объектов авторского права и смежных прав с согласия правообладателя.

В большинстве случаев для того, чтобы защитить торговую марку, необходимо ее зарегистрировать. Многие компании защищают как торговые марки названия продуктов, компаний, изображения, слоганы и даже звуки. Нет регистрации — нет защиты. Во всех случаях ли это так?

Исключение есть — признание торговой марки хорошо известной. В каких именно случаях торговую марку можно признавать хорошо известной? Например, если компания давно узнаваема на рынке, но не зарегистрировала торговую марку. В таком случае, компания, подав на регистрацию, узнает, что ее опередили и раннее подали заявку. Если торговая марка признана хорошо известной, это позволяет признать ее известной «задним числом», скажем не на 25 августа 2011 года, а на 01 января 2008 года. Таким правом в свое время воспользовался известный производитель подсолнечного масла с целью защиты названия своей продукции.

Еще одним преимуществом признания торговой марки хорошо известной является положение ст. 25 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг», согласно которому охрана хорошо известной ТМ распространяется также на товары и услуги не схожие с теми, для которых ТМ признана хорошо известной. Такое положение применяется в случае, если использование этой ТМ другим лицом будет указывать на связь между ним и собственником хорошо известной ТМ и его интересам, вероятно, будет причинен вред таким использованием. Примером может быть использование хорошо известной торговой марки элитных аксессуаров для женщин в схожей сфере, например, парфюмерии. Скорее всего, таким использованием может быть причинен вред торговой марке.

Не каждая торговая марка может стать хорошо известной. Решение о признании ее таковой может быть принято судом или Апелляционной палатой Государственной службы интеллектуальной собственности. Для принятия решения рассматриваются такие факторы, как степень известности или признания ТМ в соответствующем секторе, длительность, объем использования, продвижения торговой марки и много других факторов.

В Украине таким правом уже воспользовались такие торговые марки как Yahoo!, Cosmopolitan, Google. Кстати, торговая марка необязательно должна быть известна большинству населения — ей достаточно быть узнаваемой в соответствующем секторе. Например, торговая марка УГМК популярна в узком секторе и была признана хорошо известной.

Не смотря на указанные выше преимущества, признание торговой марки хорошо известной имеет и недостатки. Так, согласно ст. 25 Закона Украины «Об охране права на знаки для товаров и услуг», начиная со дня, в который торговая марка признана общественной, ей предоставляется абсолютно такая же охрана, как для торговой марки, которая была заявлена на регистрацию в Украине. Камнем преткновения является именно формулировка «заявлена на регистрацию в Украине».

Ограничения связаны с тем, что согласно ст. 5 вышеуказанного закона право собственности на торговую марку удостоверяется свидетельством, а согласно ст. 16 права, которые вытекают со свидетельства действуют с даты подачи заявки. Поскольку охрана хорошо известной торговой марки такая же, как и заявленой на регистрацию торговой марки, то нет прав, которые действуют согласно свидетельству.

Чем это грозит? Во-первых, невозвожностью заключать лицензионные договора и договора о передаче прав на данную торговую марку. Так, ст. 1109 ГК Украины определено, что предметом лицензионного договора не могут быть права на использование объекта права интеллектуальной собственности, которые на момент заключения договора были не действительными, а согласно ст. 16 закона собственник свидетельства может передавать права на торговую марку.

Иными словами, признание торговой марки хорошо известной — важный инструмент защиты, но применять его нужно по неоходимости, например, для защиты известной, но не зарегистрированной торговой марки.

С каждым годом государство вкладывает колоссальные усилия в борьбу с компьютерным пиратством, но результатов все нет. В такой борьбе заинтересованы, в первую очередь, разработчики так называемого проприетарного ПО, то есть ПО, за пользование которым нужно платить. В противовес ему во всем мире, в том числе и в Украине, развивается и другое направление – свободное ПО. Но несмотря на бурное развитие такого ПО, главным вопросом является то, насколько украинское законодательство «принимает» его?

Что такое свободное ПО и зачем оно Украине?

Свободное ПО – ПО, выпущенное под лицензией, предоставляющей пользователю право на установку, использование, изучение, изменение и распространение такого ПО.

Поскольку свободное ПО является альтернативой проприетарному ПО, оно может выступать альтернативным методом борьбы с пиратством. Часто свободное ПО является бесплатным, поэтому многим пользователям выгодно не покупать за 200-500 дол. США операционную систему, а установить аналогичную бесплатно. И при этом не нарушать ничьи авторские права. Но не все так просто, так как в развитии свободного ПО немало политических и юридических моментов.

Разрешить нельзя запретить: политические моменты

Свободное ПО может быть альтернативным методом борьбы с пиратством, но вопрос его легальности открыт уже много лет. Причин несколько:

1. Среднестатистические пользователи, выросшие на проиприетарном ПО не хотят перемен. Не смотря на то, что за проприетарное ПО необходимо платить, но хоть одного пользователя с установленным дома нелицензионным ПО привлекли к ответственности? Мне такие случаи неизвестны. Конечно, совершенно иначе обстоят дела с бизнесом: многие бизнесмены задумываются о покупке лицензионного ПО.
2. Лидеры рынка по разработке проприетарного ПО не хотят терять своих позиций и конечно же всеми силами пытаются их удержать.

Попытки «узаконить» свободное ПО были еще в 2002 году, а именно народным депутатом Борисом Олейником был подан проект Закона об использовании Открытого (свободного) ПО в государственных учреждениях и государственном секторе хозяйства. В 2005 году был подан в Верховный Совет очередной проект Закона, но ни один из них не был рассмотрен.

Кардинально новым витком в легальном развитии свободного ПО стали разъяснения Государственной службы интеллектуальной собственности «Рекомендации относительно использования свободных публичных лицензии на использование объектов авторского права и смежных права» и «Рекомендации относительно обеспечения правомерности использования компьютерных программ свободного пользования», согласно которых свободные публичные лицензии по форме и содержанию можно считать договором, выраженным как публичное заявление, в котором субъект авторского права признает условия разрешенного использования соответствующих объектов.

Разрешить нельзя запретить: буква закона

Письменная форма и отсутствие положений о сроке и территории – основные камни преткновения, которые ставят под вопрос законность свободного ПО в Украине.

Согласно статьи 33 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» договора о передаче прав на использование произведений, в том числе и компьютерных программ, заключаются в письменной форме.

Что же такое письменная форма?

Статьей 207 ГК Украины сделка считается заключенной в письменной форме, если ее содержание зафиксировано в одном или нескольких документах, в письмах, телеграммах, которыми обменялись стороны. Сделка считается заключенной в письменной форме, если воля сторон выражена при помощи электронного или другого технического средства связи.

Иными словами, скачивание ПО и согласие с условиями лицензии является договором присоединения, воля сторон которой выражена при помощи электронного средства связи.

Такое мнение относительно письменной формы лицензии также было выражено Государственной службой интеллектуальной собственности.

С одной стороны, выражение такой позиции – значительный шаг в сфере государственного регулировании свободного ПО. Но обратимся дальше к законодательству:

согласно ст. 6 Закона Украины «Об электронных документах и электронном документообороте» электронный документ обязательно должен содержать электронную подпись. Электронная подпись согласно нашему законодательству, не просто «сканированная» подпись или подпись электронного письма «С уважением, Мария», а подпись, утвержденная с использованием усиленного сертификата ключа при помощи средств цифровой подписи.

Итак, законодательство Украины для дальнейшего развития направления свободного ПО нуждается в дальнейшей доработке.

Кроме письменной формы договора, он должен содержать определенные существенные условия, к которым относят срок и территорию действия лицензии (ст. 1109 ГК Украины).

Не смотря на то, что во многих лицензиях, в том числе в GNU GPL, не предусмотрено таких условий, законность такой лицензии нельзя ставить под сомнение.

Ведь согласно ст. 1110 ГК Украины в случае отсутствия в лицензионном договоре условия о сроке, он считается заключенным на срок, который остался до окончания срока действия исключительных имущественных прав.

Согласно ст. 1109 ГК Украины в случае отсутствия в лицензионном договоре условия о территории, на которую распространяются предоставленные права и использование объекта права интеллектуальной собственности, действие лицензии распространяется на территорию Украины.

Конечно, многие условия использования свободного ПО регулируются ГК Украины, Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах», но принятие специального закона крайне необходимо. Ведь свободное ПО – не только один из эффективных методов борьбы с пиратством, а и, кстати, учитывая безвозмездность многих лицензий – эффективный метод сокращения государственных затрат на создание рабочих мест служащих.

Cофтовые разработки в Украине защищаются, в основном, авторским правом. Однако, у этой защиты есть существенный недостаток. Авторское право защищает компьютерную программу «Как есть». Получается, если написать абсолютно идентичную по функциональности программу на другом языке программирования, доказать, что ваши авторские права были нарушены, будет практически невозможно. Поэтому здесь уместный другой способ защиты интеллектуальной собственности – патентование.

Обладание патентом может сыграть невероятно важную роль в успехе компании на рынке. В ноябре 1997 года компания Texas Instruments заплатила огромную сумму в $395 млн за маленькую калифорнийскую фирму Amati Communications лишь потому, что та владела 25 ключевыми патентами в области технологий цифровой абонентской линии (DSL). Для Texas Instrumentals эти 25 патентов играли критическую роль при выходе на рынок DSL. Патенты охватывали некоторые важные области модемной технологии будущего поколения. Владение ими позволили Texas Instrumentals занять ведущую позицию в сфере новых технологий, выдавая также лицензию и другим компаниям.

Мало кто знает, что компания Sony стала столь известной благодаря удачно купленному патенту. В 1946 году, в начале своего существования, корпорация Sony была маленьким предприятием с 20 сотрудниками. Ее директор, путешествуя по США, случайно нашел информацию о патенте компании Western Electric касательно транзистора. В то время он использовался только в слуховых аппаратах и в WE не видела у патента особого шанса на коммерческий успех. Однако директор Sony решил: почему бы не применить его в радио? И успешно выкупил патентную лицензию за $25 тыс. После того, как на рынок вышло первое радио с транзистором, компанию ждал оглушительный успех не только в Японии, но и за рубежом.

В Украине патентование пока не столь распространено, однако, учитывая зарубежный опыт, стоит задуматься о его необходимости. У нас существует 3 вида патентов, применимых к программным разработкам:

• патент на полезную модель;
• патент на изобретение;
• патент на промышленный образец;

Патент на полезную модель и патент на изобретение защищают техническое решение программной разработки, патент на промышленный образец применим к защите интерфейса.

Патентом на полезную модель можно защитить практически любой известный Интернет-сервис. Однако, технология этого сервиса проверяться на новизну не будет, и вполне возможно, что технология аналогична вашей, успешно существует. Соответственно, такой патент весьма вероятно оспорить. Конечно, все зависит от профессионализма юриста, который будет его оформлять, а также от профессионализма юриста, который будет его оспаривать:)

Наряду с недостатками, патент на полезную модель имеет и свои преимущества:

• относительно невысокая стоимость – 4000-5000 гривен;
• краткие сроки оформления – до 2 месяцев.

Патент на полезную модель, в основном, оформляется с целью минимальных превентивных мер и для повышения статуса компании или отдельного лица. Срок его действия – 10 лет, в то время, как у патента на изобретение – 20 лет.

Патент на изобретение считается более серьезной защитой, поскольку проходит квалификационную экспертизу – на новизну, изобретательский уровень и промышленную применимость. Причем, новизна изобретения должна быть мировой – если в другой стране запатентовали такую же технологию, в выдаче патента вам откажут. Наличие такой же технологии за рубежом может проверить юрист, к которому вы обратитесь за помощью в патентовании. Также он поможет вам определиться с тем, какой именно патент выбрать в вашем случае.

Кстати, поскольку патент на полезную модель и патент на изобретение имеют свои плюсы и минусы, можно одновременно подавать заявки на выдачу обоих патентов. Чем выгодно? Заявка на получение патента на полезную модель проходит экспертизу быстрее, соответственно быстрее будет получен патент. А патент на изобретение – действителен в два раза дольше, его тяжелее оспорить и соответственно от более привлекателен для инвесторов.

Патентная защита вашей разработки никогда не станет лишней, даже если вы не собираетесь выводить ее пока на рынок. И она просто обязательна, если вы нацелены на коммерческий успех. Как показывает практика, иногда патенты сами по себе могут принести существенную прибыль, даже без внедрения их в практические разработки.

Существует довольно распространенное мнение, что если Вы разработали хорошую программу, значит можно тут же приступать к завоеванию рынка. Как ни странно, мало кто задумывается о том, что для того, чтобы стать полноправным хозяином своей разработки и извлекать из нее прибыль, необходимо защитить ее юридически.

К патентованию своих разработок программисты в Украине относятся скептически, а точнее сказать, беспечно. Так бывает до тех пор, пока проблема не коснется их самих. Ведь если Ваше изобретение запатентует кто-то другой, Вы утратите право использовать свою разработку без его разрешения, что, согласитесь, обидно.

Патент на разработку означает, что Вы получаете монополию на свое изобретение и можете использовать его в коммерческих целях. Представьте, что Вы создали уникальную программу, за которую в будущем предполагаете получить немалые деньги. Вы посчитали, что юридическая защита Вам не нужна, и программа поступает в продажу. В ближайшее время любой из ваших конкурентов, имея описание программы, в принципе, сможет запатентовать технологию, которая лежит в ее основе. Конечно, такой патент можно будет оспорить, но в будущем придется столкнуться с обладателем патента в суде. Так что стоит ли пренебрегать юридической защитой?

В Украине случаев перехвата технологий путем патентования меньше, чем за рубежом, однако с каждым годом их число растет. Патентные войны между иностранными компаниями – дело обыденное, регулярно кто-нибудь нарушает чьи-то права и активно судится. Причем суммы исков иногда исчисляются сотнями миллионов. Недавно компания Apple обвинила Kodak в нарушении патентов, связанных с цифровыми фотографиями. Обвинения были успешно опровергнуты и теперь уже Kodak обвиняет Apple в нарушениях прав на свои патенты и требует компенсации в размере $1 млрд.

Так что, собираясь выйти со своей разработкой на международный рынок, Вы должны быть готовы играть по его правилам. Практика патентования для иностранных компаний – очень распространенный атрибут ведения бизнеса, причем не только в IT-сфере. Если в Украине, в каком-то случае, Вас «пронесет», то за рубежом не запатентуете Вы – запатентует кто-то другой. И данное действие будет элементом здоровой конкуренции.

Как большие, так и маленькие иностранные компании стремятся патентовать все – от функциональных возможностей разрабатываемого программного обеспечения до незначительных деталей интерфейса. И делают это неспроста, ведь конкуренты очень подкованы в юридических нюансах и всегда используют малейшее упущение со стороны противника.

О том, как правильно себя защитить, читайте в следующих публикациях на «Компьютерном Обозрении».